L’attuale codice dei contratti pubblici recepisce le tre direttive UE, dando attuazione alla legge
delega 28 gennaio 2016 n. 11, contenente 71 principi- delega in parti recepiti nel codice dei contratti.
Il codice nel creare una soft law ha demandato all’ANAC l’adozione di atti di indirizzo, quali
strumenti di regolazione flessibile anche dotati – alcuni – di efficacia vincolante.
Sono previsti, inoltre, atti attuativi del codice:
- quelli adottati con decreto del Ministero delle Infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari
- quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante
- quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante
Il C.d.S., parere n. 855 del 2016 ha catalogato le tre tipologie di linee guida:
sono da considerarsi un vero e proprio atto normativo di natura regolamentare, secondo il
C.d.S. hanno «efficacia innovativa nell’ordinamento, cui si accompagna il carattere generale ed astratto delle norme in esso contenute» ne discende che per la loro emanazione occorre seguire l’iter procedurale previsto dall’art. 17, c. 3, della l. 400/1988.
- linee guida vincolanti sono quelle preposte da disposizioni del codice che hanno un contenuto specifico, alle stesse secondo il C.d.S. non può riconoscersi una pari natura normativa, in quanto non in linea con il sistema delle fonti italiane, ma sono da considersi atti di regolazione (atti amm generali), sottoposti alla procedura delle delibere di regolazione: analisi di impatto di regolazione (AIR) e di verifica ex post dell’impatto regolatorio (VIR), adeguata pubblicità, ecc..
- linee guida non vincolanti sono inquadrabili come atti amministrativi
Dal punto di vista sostanziale la legge delega riconduce le linee guida al genere «atti di
indirizzo», qualificandoli al pari del codice dei contratti, come strumenti di «regolazione
flessibile» (v. lett. t) legge delega n.11/2016 – art. 213 codice dei contratti pubblici).
L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti.
Resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa.
L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano
rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice. (gold plating – divieto previsto alla lettera a) del primo comma della legge delega).
Il codice prevede inoltre l’abrogazione del Reg. D.P.R. n. 207/2010: – Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(restano in vigore alcuni articoli riguardanti la progettazione, il sistema di qualificazione e SOA e il collaudo).
La struttura del Codice non ha retto ed è intervenuto il decreto Sblocca Cantieri (d.l. 32/2019), prevedendo un ritorno al passato: art. 216, c. 27 octies.
Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro Dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273.
Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia. Il regolamento reca, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie: (comma aggiunto dall’art. 1, comma 20, lettera gg), della legge n. 55 del 2019):
• a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
• b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
• c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
• d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
• e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
• f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
• g) collaudo e verifica di conformità;
• h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
• i) lavori riguardanti i beni culturali.
A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento cessano di avere efficacia le linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate al precedente periodo nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.
Quindi, in attesa del regolamento (semmai ci sarà «ei fu»: l’emanando codice ha abrogato il comma citato e gran parte dei commi dell’art. 216) – resteranno in vigore le linee guida e i decreti adottati – con il regolamento – rimane comunque il potere di Anac di emanare L.G. non vincolanti
Il Nuovo codice, con i relativi allegati, è entrato in vigore il 1° aprile 2023.
La legge si compone di due articoli:
L’articolo 1 reca la norma di delega al Governo in materia di contratti pubblici. In particolare, il comma 1 delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge delega, uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.
L’art. 1 prevede un lungo elenco di principi e criteri direttivi che costituiscono, in buona parte, un dejavù rispetto alla precedente legge delega n. 11/2016: riduzione e la razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, divieto di gold-plating, tutela delle MPMI,revisione delle competenze dell’Anac in materia di contratti pubblici, al fine di rafforzare le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti, ecc., mentre alcuni criteri direttivi della delega, sono stati integrati, evidenziando una particolare attenzione alla tutela del lavoro, della sicurezza, alle politiche inclusive dei soggetti svantaggiati e all’integrazione del “socially responsible procurement”.
Art. 2: Clausola di salvaguardia:( Attraverso gli appalti socialmente responsabili, le amministrazioni possono generare un impatto positivo in termini di occupazione, inclusione sociale e accessibilità.) – Lo “Schema definitivo di codice” che si sottopone al Governo ha un numero di articoli analogo a quelli del codice vigente, ma ne riduce di molto i commi, riduce di quasi un terzo le parole e i caratteri utilizzati e, con i suoi allegati, abbatte in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.
Gli allegati sono 36, molti consistono di poche pagine. Si tratta di un numero comunque contenuto, specie se si considera che solo le tre direttive da attuare hanno, in totale, 47 annessi e che nel nuovo codice gli allegati sostituiranno ogni altra fonte attuativa: oltre ai 25 allegati al codice attuale, essi assorbiranno 17 linee guida ANAC e 15 regolamenti ancora vigenti, alcuni dei quali di dimensioni molto ampie (tra cui il d.P.R. n. 207 del 2010, risalente addirittura all’attuazione del codice del 2006).
Ciò è stato possibile anche rinviando, in vari casi, direttamente agli allegati delle direttive, assicurando sia uno sfoltimento della legislazione interna sia il suo adeguamento immediato e automatico alle future modifiche delle norme europee.
Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice.