La questione del rapporto tra copertura dei posti con mobilità volontaria oppure attraverso procedure di un concorso mediante il c.d. scorrimento di graduatoria caratterizza l’attività di ricerca del personale delle P.A: le amministrazioni prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità provvedendo in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre amministrazioni in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio.
Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza; il trasferimento può essere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa da quella di inquadramento assicurando la necessaria neutralità finanziaria”.
Il Consiglio di Stato nel 2009, pronunciandosi su un caso in cui era applicabile l’art. 30, d.lgs. n. 165/2001 nella formulazione originaria, ha affermato che la normativa si limitava a prevedere la procedura di mobilità volontaria senza stabilire alcuna priorità rispetto a forme alternative di copertura di posti disponibili in organico (ad es., utilizzazione di graduatorie valide), per cui anche la scelta della mobilità volontaria era rimessa ad una valutazione discrezionale dell’’amministrazione.
In virtù dei cambiamenti successivamente intervenuti nella normativa si è aperta la strada ad un mutamento giurisprudenziale, che muove dalla differenza tra mobilità volontaria e nuovo concorso (a cui si equipara lo scorrimento della graduatoria) per valorizzare la preferenza espressa dal legislatore per la mobilità rispetto all’assunzione di nuovo personale anche attraverso lo scorrimento della graduatoria.
La giurisprudenza amministrativa che evidenzia come l’ordinamento del lavoro pubblico preveda una preferenza per la mobilità rispetto alle nuove assunzioni, ciò perché tale procedura “comporta la possibilità di acquisire personale già formato e con esperienza nel ruolo e permette di ‘ottenere una più razionale distribuzione delle risorse tra le amministrazioni pubbliche nonché economie di spesa di personale complessivamente intesa, dal momento che consente una stabilità dei livelli occupazionali nel settore pubblico.
Sulla questione sono generalmente richiamati l’art. 39, comma 3, l. 27 dicembre 1997, n. 449, il quale stabilisce che “le assunzioni restano comunque subordinate all’indisponibilità di personale da trasferire secondo le vigenti procedure di mobilità”, e l’art. 1, comma 47,1. 30 dicembre 2004, n. 311, dove si prevede che “in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche…”.
In tale quadro normativo si ritiene che il legislatore abbia espresso un assoluto favore per il passaggio di personale tra amministrazioni: la preferenza normativa per la mobilità volontaria comporti l’inesistenza di un obbligo di motivazione in merito a tale scelta rispetto a quella dello scorrimento della graduatoria, trattandosi di scegliere tra la redistribuzione delle risorse umane tra le Pubbliche Amministrazioni rispetto all’aumento del personale mediante nuove assunzioni.
Sul tema il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 6 novembre 2015, n. 5078, conferma quanto già espresso con una decisione precedente (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 5830/2010) e ribadisce il principio secondo il quale nel campo del pubblico impiego, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, è applicabile il principio dell’obbligo della mobilità volontaria in una fase anteriore all’indizione del concorso.
Per il Consiglio di Stato anche se la fonte normativa è generalmente quella applicabile allo Stato, tale principio è applicabile anche agli Enti locali, atteso che il reclutamento dei dipendenti pubblici avviene attraverso un procedimento complesso nell’ambito del quale la procedura concorsuale è subordinata alla previa obbligatoria attivazione della procedura di mobilità, in attuazione dei fondamentali principi di imparzialità e buon andamento, predicati dall’articolo 97 della Costituzione.
La decisione del Consiglio di Stato, inoltre, afferma che, pur in presenza del suddetto principio, qualora la procedura di mobilità volontaria sia già stata esperita e le relative assunzioni già state deliberate, l’Amministrazione non può procedere con nuove assunzioni, secondo le possibilità di bilancio, utilizzando nuovamente la procedura di mobilità a suo tempo attivata ed esaurita. Tale interpretazione viene giustificata dal Consiglio di Stato a seguito di una lettura coordinata con l’art. 34-bis che com’è noto attiene a quella forma di mobilità c.d. “obbligatoria”.
Infatti, le previsioni di cui all’art. 34-bis citato nello strutturare il procedimento di mobilità, non permettono la formazione di sorta di graduatorie sul modello di quelle concorsuali, per cui esse non possono essere considerate efficaci negli anni seguenti al pari di queste ultime.
In un quadro sostanzialmente cristallizzato va comunque segnalata la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV del 1° giugno 2016, n. 2318 per la quale si sostiene innovativamente ed in assenza di un avallo normativo in tal senso, come dall’art. 30, comma 2-bis del d.lgs. n. 165/2001 si ricava un principio non di inderogabilità, ma di preferenzialità della mobilità, tenuto anche conto delle numerose pronunce della Corte costituzionale in tema di accesso alla Pubblica Amministrazione mediante concorso pubblico.
A supporto di tale affermazione la sentenza richiama l’orientamento giurisprudenziale sulla questione, peraltro assai discussa, del rapporto tra scorrimento di graduatoria concorsuale vigente e mobilità, che afferma la preferenza per il primo, data la maggiore celerità con cui consente di addivenire all’assunzione.