La disciplina nel pubblico impiego dello svolgimento da parte del dipendente pubblico, di mansioni di qualifica superiore è una questione affrontata dall’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001. Nelle pubbliche amministrazioni adibire i dipendenti pubblici a mansioni superiori è legittimo soltanto per motivate esigenze di servizio e nei casi rigorosamente previsti dalla norma.
Il principio secondo cui 1’esercizio di mansioni superiori da parte del dipendente non gli attribuisce il diritto alla “promozione automatica”, ma il diritto alla retribuzione corrispondente, a prescindere dalla legittimità o meno dell’atto di assegnazione, infatti è prevista la possibilità per il lavoratore di essere adibito alle mansioni della qualifica immediatamente superiore, compensato da una retribuzione aggiuntiva, in relazione alle nuove mansioni svolte, anche nel caso in cui l’affidamento di tali mansioni dovesse risultare nullo, precisando.
I casi in cui è possibile adibire a mansioni di qualifica superiore un impiegato pubblico sono:
- nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura del posto vacante, anche mediante le selezioni interne di cui all’art. 4 del CCNL del 31 marzo 1999;
- nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.
Per effetto del comma 3 del suddetto art. 8, CCNL 14 settembre 2000, il predetto conferimento di mansioni superiori, anche attraverso rotazione tra più dipendenti, è disposto dal dirigente o, per gli enti privi dirigenza, dal responsabile del servizio, nell’ambito delle risorse espressamente assegnate per tale finalità, secondo la programmazione dei fabbisogni, ed è comunicato per iscritto al dipendente incaricato.
Secondo l’orientamento applicativo le mansioni superiori possono essere conferite solo nel rispetto delle previsioni dell’art. 8 di tale CCNL, quindi la mancata assegnazione espressa di risorse finanziarie al Dirigente, in sede di programmazione dei fabbisogni, e la mancata definizione dei criteri generali per il conferimento delle mansioni superiori, secondo il disposto dell’art. 8, comma 4, del predetto contratto, impediscono ogni forma di legittima assegnazione al dipendente di mansioni superiori.
Il tema delle mansioni superiori, nell’ambito del pubblico impiego, ha rappresentato negli anni passati l’oggetto dì un contrasto giurisprudenziale tra il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione, che traeva origine proprio dal differente approccio con cui i due massimi organi della giurisprudenza amministrativa e civile intendevano il rapporto di pubblico impiego privatizzato. Da una parte il Consiglio di Stato continuava a sostenere che l’ammissibilità della retribuzione delle mansioni superiori dovesse avere valenza eccezionale e derogatoria all’ordinario regime del rapporto tra Pubblica Amministrazione e pubblico dipendente, dall’altra le Sezioni Unite della Corte di Cassazione continuavano ad affermare, sulla base della giurisprudenza della Corte costituzionale, che consente l’applicabilità diretta ai dipendenti pubblici dell’art. 36 Cost., che le mansioni superiori dovessero essere retribuite senza limiti temporali, o, in ogni caso, già prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/1998.
Questo contrasto giurisprudenziale si è risolto dopo che il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza n. 100 del 16 gennaio 2015, ha aderito alla tesi delle Sezioni Unite della Cassazione, sull’efficacia retroattiva dell’art. 15 del d.lgs. n. 387/1998, nella parte in cui ha previsto la generale retribuibilità delle mansioni superiori per l’ipotesi di attribuzione di incarico formale di un posto, resosi vacante ed avente mansioni superiori. Secondo il precedente orientamento del Consiglio di Stato infatti, la pretesa al riconoscimento di mansioni superiori non poteva trovare fondamento neanche l’articolo 36 della Costituzione che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione alla qualità e alla quantità del lavoro prestato perchè la norma non era applicabile nel rapporto di pubblico impiego.
Il Consiglio di Stato con sentenza si era espresso affermando che al fine di rendere rilevanti le mansioni superiori adempiute da un pubblico dipendente, non è invocabile l’articolo 2126 del codice civile perchè riguarda il fenomeno del tutto diverso e stabilisce il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un atto nullo a annullato. Con un altra sentenza più recente sempre il Consiglio di Stato nel 2017, ha ribadito i principi giurisprudenziali in materia di mansioni superiori stabilendo che:
- lo svolgimento di mansioni superiori pur se conferite con atto formale non danno diritto a differenze retributive;
- la retribuzione corrispondente all’esercizio delle mansioni superiori può aver luogo solo se una norma speciale lo consenta.
Secondo la Cassazione invece il dipendente pubblico ci sono assegnate le mansioni superiori rispetto a quelle di inquadramento ha diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente al lavoro svolto. Si conferma che nel pubblico impiego vi è l’obbligo del datore di lavoro di integrare il trattamento economico del dipendente, adibito a mansioni superiori rispetto a quelle per le quali è stato inquadrato, nella misura della quantità del lavoro effettivamente svolto e prescindendo dall’eventuale irregolare acquisizione di mansioni superiori da parte del lavoratore.
Infatti in un caso di specie, l’Amministrazione è stata condannata a corrispondere al dipendente le differenze retributive stipendiali ed accessorie, comprese quelle svolte dal dipendente in qualità di posizione organizzativa. E’ evidente, dunque, che il legislatore non ha introdotto alcun automatismo nella “promozione” del pubblico dipendente, ma che nel corso del tempo si è consolidato ancora di più il principio della rilevanza economica nell’attribuzione temporanea di mansioni superiori. https://mobilitanelpubblicoimpiego.it/messaggio-n-6501-inps/
Altra questione rilevante è il trattamento economico dei lavoratori assegnati a mansioni superiori, secondo la disciplina dell’art. 8, comma 5, del CCNL del 14 settembre 2000, in base alla quale il compenso spettante al lavoratore è pari alla differenza tra il trattamento tabellare iniziale del profilo rivestito e quello iniziale corrispondente al profilo cui sono correlate le mansioni affidate. Considerando, ad esempio, il caso di un dipendente di categoria C, a cui vengono assegnate le mansioni superiori del profilo in D1, il compenso spettante al lavoratore sarà pari alla differenza tra il tabellare iniziale previsto in D1 e quello previsto in C 1, non avendo alcun rilievo sia la posizione economica acquisita dal lavoratore per effetto della progressione economica all’interno della categoria ai sensi dell’art. 5 del CCNL 31 marzo 1999, sia la posizione economica del lavoratore assente nella categoria superiore.
Il tema del conferimento delle mansioni superiori sembrerebbe limitato ai casi in cui sia necessario sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, nozione nel cui ambito, come precisato dall’ARAN, si fanno rientrare normalmente solo le ipotesi di legittima sospensione del rapporto di lavoro. Si fa riferimento alle situazioni di impossibilità sopravvenuta della prestazione, che determinino uno stato di quiescenza del rapporto di lavoro, previste sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva come per esempio le assenze per malattia del lavoratore, per maternità, per aspettativa, per cariche pubbliche elettive o sindacali.
A differenza di quanto previsto dall’articolo 2013 del codice civile ai fini dell’applicazione della disciplina delle mansioni superiori nel pubblico impiego si fa riferimento alle assenze del lavoratore con diritto alla conservazione del posto ed è espressamente escluso che in tale ambito posso farsi rientrare l’assenza per ferie del dipendente. Tale particolare aspetto riguarda solo il pubblico impiego e va interpretato come una limitazione alla possibilità di conferire le mansioni superiori solo ai casi di assenza indipendenti dalla volontà del datore di lavoro, escludendo quelle assenze comunque prevedibili e programmabili come le ferie.