Il quadro delineato nell’articolo dedicato alle progressioni economiche e di carriera secondo anche nel caso di progressione verticale si verifica una novazione del rapporto di lavoro in quanto si tratta di accesso a funzioni più elevate, qualsiasi sia il nome della posizione funzionale attribuita dalla contrattazione collettiva, che può divergere da contratto a contratto.
Il TAR Sicilia ha sostenuto, tuttavia, che le progressioni verticali costituiscono una mera modificazione del rapporto di lavoro e non possono essere considerate come nuove assunzioni. I giudici del TAR, che hanno affrontato la questione di diritto relativa al rapporto tra il divieto di nuove assunzioni per gli enti, non in regola con il Patto di stabilita introdotto dalla legge n. 311/2004, e l’istituto della progressione verticale, esaminando il ricorso di una dipendente comunale vincitrice di una procedura selettiva mediante c.d. progressione verticale, poi revocata in autotutela dall’ente per violazione del suddetto divieto, hanno precisato che: nell‘assetto ordinamentale anteriore allart. 24, comma 1, del d.lgs. n. 150/2009 la progressione verticale non costituisce una nuova assunzione.
Infatti una cosa è considerare le progressioni verticali o concorsi interni equiparate ai concorsi pubblici ai fini del riparto di giurisdizione, altra cosa è la parificazione della professione ad un nuovo reclutamento ai fini del rispetto delle norme finanziarie. Sul punto, pertanto, il TAR Sicilia è giunto alla conclusione che le progressioni verticali non possano essere considerate nuove assunzioni, in base ai seguenti elementi interpretativi:
- le progressioni verticali, risolvendosi nel passaggio alla categoria immediatamente superiore del sistema di classificazione delle professionalità, costituiscono un mero sviluppo di carriera nell’ambito del rapporto di lavoro già incardinato con la Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che, in assenza di una specifica contraria prescrizione legislativa, esse, ai fini della disciplina finanziaria, non integrano la fattispecie della nuova assunzione ivi prevista e, dunque, sfuggono al blocco delle assunzioni. La prevalenza di tale caratteristica è dimostrata anche dalla esclusione del periodo di prova (art. 4, co CCNL 31 marzo 1999) e dal fatto che il dipendente vincitore di una progressione verticale continua a fruire della retribuzione individuale di anzianità (RIA) eventualmente in godimento;
- il parere n. 3556 del 9 novembre 2005, reso dalla Commissione speciale pubblico impiego del Consiglio di Stato, non è applicabile nella fattispecie esaminata, in quanto il pronunciamento ha riguardato procedure regolate da un comparto di contrattazione diverso da quello delle Regioni-Autonomie locali;
- rispetto alle assunzioni, è previsto l’obbligo dell’erogazione di una indennità ad personam, per fare fronte alla eventuale differenza negativa della retribuzione derivante dalla progressione verticale del dipendente;
- la legge finanziaria è da considerare strutturalmente inidonea a consentire un approccio interpretativo tale da sconfinare dal mero ambito della finanza pubblica ed incidere sulla natura giuridica di istituti quali la c.d. progressione verticale, strettamente inerenti alla gestione del rapporto di lavoro;
- in caso di progressione verticale, non deve essere stipulato un contratto individuale, dovendo l’ente limitarsi a comunicare al dipendente il nuovo inquadramento conseguito, così come previsto 12, comma 1, del CCNL 31 marzo 1999.
Una delle principali implicazioni, qualora ci si conformi alle argomentazioni del TAR Sicilia, sarebbe proprio l’attribuzione della competenza al giudice ordinario, dal momento che la fattispecie in esame secondo i giudici, riguarda la modificazione di un rapporto di lavoro già instaurato. Secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, in progressioni verticali integrando la fattispecie delle nuove assunzioni entrerebbero nella competenza del giudice amministrativo.
Poi in base alla sentenza n. 3051 del 9 febbraio 2009 della Cassazione civile, sezioni unite, infatti: appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla partecipazione a procedure concorsuali, per tali tendendosi non solo quelle volte alla costituzione di rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, ma anche quelle, riservate ai soli candidati interni, ai fini delle progressioni verticali di particolare rilievo qualitativo. In tutti questi casi, infatti, oggetto è la tutela di interessi legittimi nei confronti del potere amministrativo.
Con la sentenza n. 3484 del 2011, del Consiglio di Stato invece, è stato accolto l’appello di una dipendente comunale che aveva impugnato, in primo grado, la graduatoria di merito di una selezione per una una progressione verticale, dalla categoria C alla categoria D.
Sempre su questo argomento, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, trattandosi di rapporto di lavoro già in atto e non riguardando, quindi, l’accesso al pubblico impiego. Il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza di primo grado, richiamandosi al consolidato orientamento in materia secondo il quale: “le procedure che consentono il passaggio da un’area inferiore a quella superiore integrano un vero e proprio concorso, tali essendo anche le procedure che vengono denominate selettive, qualunque sia l’oggetto delle prove che i candidati sono chiamati a sostenere, con la conseguenza che le relative controversie sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo”.
Anche recentemente, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3959 del 20 agosto 2015, ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo anche nelle controversie relative a concorsi interni, quando il concorso, riservato al personale dipendente dell’Amministrazione, comporti la progressione verticale e cioè una novazione oggettiva del rapporto di lavoro. Nelle controversie relative a concorsi riservati solo a candidati interni sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo solo quando si tratta di concorsi che comportano passaggio da un’area funzionale ad un’altra, sussistendo in tutti gli altri casi di concorso per soli interni la giurisdizione del giudice ordinario.
Nel vasto panorama delle decisioni del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3284 del 2015 finalmente un po di dovuta chiarezza sulla problematica dell’utilizzazione delle graduatorie derivante dalle procedure cosiddette “verticali” in relazione all’entrata in vigore
delle disposizioni del d.lgs. n. l 50/2009. Il decreto Brunetta ha interrotto il meccanismo di premialità del tutto riservato ai dipendenti interni. A tale eliminazione da parte del legislatore ha contribuito non solo la necessità di riportare al concorso esterno l’accesso ai ruoli della Pubblica Amministrazione, ma soprattutto il cattivo uso che delle progressioni ha fatto la stragrande maggioranza delle amministrazioni, soprattutto locali.
È escluso che, a partire dal 1° gennaio 2010, l’Amministrazione possa utilizzare gli esiti di procedure di selezione interna, bandito anteriormente a tale data, in quanto la riforma della modalità di reclutamento di personale per le [asce funzionali su superiori (progressioni ‹Ii carriera), introdotta dagli articoli 24 e 62 del d.Lgs. 150/2009, con l’abrogazione delle professioni verticali interne comporta appunto dal 2010 l’inefficacia delle disposizioni del bando che riguardano la copertura di posti senza che da esso possa discendere alcuna aspettativa.
Con l’art. 52, comma 1-bis, del d.lgs. n. 165/2001, e solo per il triennio 2018/2020 sarà possibile ricorrere alle progressioni di cui all’art. 15, comma 22, del d.lgs. n. 75/2017, alle seguenti condizioni:
⦁ i dipendenti devono essere in possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso dall’esterno all’area o categoria interessata;
⦁ l’attivazione di tale procedura determina la corrispondente riduzione della percentuale di riserva utilizzabile dalle amministrazioni ai sensi dell’art. 52, comma 1-bis, del d.lgs. n. 165/2001;
⦁ le amministrazioni devono comunque accertate le “capacità dei candidati di utilizzare e applicare nozioni teoriche per la soluzione di problemi specifici e casi concreti”.
In questo modo, il legislatore da la possibilità alle Pubbliche Amministrazioni, solo per il triennio 2018/2020, di promuovere i dipendenti pubblici mediante procedure selettive interne, evitando la strada del concorso pubblico con riserva di posti al personale interno ex art. 52, comma 1-bis, de1 d.lgs. n. 165/2001.