Il distacco e il comando nel pubblico impiego

La materia del comando e/o distacco dei pubblici dipendenti è disciplinata dall’art 56 del D.P.R. 3/1957, dall’art. 3 comma 63 della legge n. 573/1993, dall’articolo 1 comma 29 del d.l. n. 138/2001 e infine dai CCNL del Comparto Regioni-Autonomie locali e dalle forme di contrattazione collettiva integrativa.

Il comando è ancora operativo?

Su questo istituto si sono succedute una serie di opinioni. Ci si chiede in pratica se il comando sia ancora operativo nonostante il d.lgs 165/2001 non ha ripreso tale istituto nella regolamentazione. Secondo l’Aran il comando previsto dal Testo unico degli impiegati civili dello Stato, a seguito della sottoscrizione del secondo CCNL di comparto del 14 settembre 2000 è stato superato dall’articolo 69 della d.lgs 165/2001. Anche dopo il Jobs Act la disciplina è rimasta invariata: pertanto si reputa che entrambi gli istituti sopravvivono.

L’opinione dell’ARAN, di cui si è detto sopra, può ritenersi superata alla luce della formulazione del nuovo contratto e va circoscritta esclusivamente al fatto che con la stipula del CCNL del 2000 si deve ritenere abrogata la vecchia disciplina del comando così come contenuta nel d.P.R. di recepimento dei contratti collettivi precedenti, ma non anche l’istituto così come individuato dall’art. 56 del d.P.R. n. 3/1957.

In questi termini spiega l’ARAN, occorre distinguere tra trasferimento e comando: il primo (trasferimento o passaggio diretto) può essere attuato con il consenso dell’amministrazione ricevente (che deve disporre di un posto vacante di pari categoria), dell’amministrazione cedente e del dipendente interessato e a patto che il posto vacante sia ricompreso tra quelli che l’amministrazione ricevente ha destinato all’accesso dall’esterno in base alla programmazione triennale dei fabbisogni.

Il comando può essere ugualmente praticato ricorrendo ad una fonte inusuale, almeno per il lavoro pubblico, e cioè al codice civile ed in particolare agli articoli 2103 e 2104. Sulla base di queste norme, infatti, che non prevedono espressamente il comando, che la giurisprudenza di merito ha costruito un istituto del tutto simile al comando di personale del sistema pubblico. Il dipendente può essere comandato dal proprio datore di lavoro a prestare servizio temporaneamente presso un altro datore di lavoro, nell’ambito dell’esercizio unilaterale del potere direttivo ai sensi del citato art. 2104 del codice civile.

Ipotesi peraltro rafforzata dalla recente formulazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001. Il distacco trova una specifica regolamentazione nell’art. 30 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 come integrato dall’art. 7, comma 1, d.lgs. 6 ottobre 2004, n. 251, mentre per una descrizione del comando occorre fare riferimento all’art. 56 del d.P.R. n. 3/1957.

Dalle succitate definizioni normative si evince che il distacco costituisce una modificazione delle modalità di esecuzione dell’obbligazione lavorativa consistente nel trasferimento del lavoratore presso un terzo in favore del quale sono rese le prestazioni dovute al datore di lavoro; esso non comporta modificazioni soggettive del rapporto di lavoro, il quale continua a svolgersi con il soggetto distaccante.

Il distacco del lavoratore non comporta una novazione soggettiva e l’insorgenza di un nuovo rapporto con il beneficiario della prestazione lavorativa, ma solo una modificazione nell’esecuzione dello stesso rapporto, nel senso che l’obbligazione del lavoratore di prestare la propria opera viene (temporaneamente) adempiuta non in favore del datore di lavoro ma in favore del soggetto  cui sono attribuiti i connessi poteri direttivi e disciplinari  presso il quale il datore medesimo ha disposto il distacco del dipendente.

Presupposto della legittimità del distacco è la sussistenza di un interesse (che deve essere diretto, ossia non può consistere in controprestazioni o vantaggi non omogenei al contenuto delle prestazioni) del datore di lavoro a che le prestazioni vengano eseguite in favore del terzo. In estrema sintesi il distacco  rappresenta null’altro che una modificazione delle modalità di esecuzione dell’obbligazione fondamentale del dipendente di prestare la sua opera nel senso che questi deve adempierla nei confronti del suo datore di lavoro ma a favore di altro soggetto seppur anche nell’interesse del primo. Di contro il comando, di cui all’art. 56, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 e all’art. 34, d.P.R. 28 dicembre 1970, n. 1077, presuppone un’anomala scissione tra rapporto organico e rapporto di servizio, dovuta a particolari esigenze non di una, ma delle due amministrazioni interessate, aventi, per espressa disposizione normativa, carattere eccezionale e transitorio; in questi casi dovrà essere prevalente l’interesse delle amministrazioni riceventi.

Elemento comune ad entrambe le fattispecie è la precaria utilizzazione del dipendente presso un soggetto diverso da quello nel cui ordinamento egli è inserito, senza l’effetto di modificarne lo stato giuridico, né di costituire con tale diverso soggetto, pubblico o privato che sia, un nuovo o diverso rapporto di impiego, ma solo di creare nell’impiegato l’obbligo di prestare servizio nell’interesse immediato del diverso ente e di essere sottoposto al relativo potere gerarchico.

Al contempo lo stato giuridico ed economico dell’impiegato stesso resta regolato alla stregua dell’ordinamento proprio dell’ente distaccante. In merito alla differenza fra comando e distacco è intervenuta la giurisprudenza amministrativa che ha precisato che viene definita comando la posizione del dipendente statale il quale svolga servizio presso un’amministrazione differente da quella di appartenenza, mentre per ‘distacco’ si intende il passaggio del dipendente da un’amministrazione statale ad un ente pubblico diverso ovvero la particolare fattispecie in cui il dipendente sia assegnato dall’amministrazione di appartenenza a prestare servizio presso un ufficio diverso da quello nel quale è formalmente incardinato, per sopperire ad esigenze temporanee del primo ovvero in attesa che sia formalizzato il definitivo procedimento di trasferimento al secondo.

Il quadro normativo

Il quadro normativo degli Enti locali appare meglio delineato dalla relazione illustrativa al CCNL del 22 gennaio 2004 che, invece, fa riferimento ad un profilo propriamente funzionale (ossia di interesse da soddisfare con l’istituto) e secondo la quale:

– il distacco, in conformità di quanto previsto dall’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, ricorre qualora il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa;

– il comando, invece, si riscontrerebbe qualora il lavoratore venga assegnato ad altro ente (o azienda o amministrazione) tenendo presente che l’assegnazione presuppone a giustificazione la sussistenza di un interesse proprio dell’ente ricevente.

La dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che essa realizzi, per tutta la sua durata, uno specifico interesse imprenditoriale tale da consentirne la qualificazione come atto organizzativo dell’impresa che la dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e la conseguente temporaneità del distacco, coincidente con la durata dell’interesse del datore di lavoro allo svolgimento della prestazione del proprio dipendente a favore di un terzo. Il relativo accertamento è riservato al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione adeguata e immune da vizi.

Il comando secondo la legge n. 449 del 1997.

Il comando disciplinato dalla legge n. 449 del 1997, art. 39, comma 22, al pari del comando di cui al d.P.R. n. 3 del 1957, è finalizzato unicamente a realizzare l’interesse della amministrazione di destinazione, sicché il dipendente non ha un diritto soggettivo ad essere comandato né è titolare di un interesse legittimo di diritto privato, con la conseguenza che non può agire per ottenere dall’ente pubblico datore di lavoro il risarcimento dei danni asseritamente subiti a seguito della mancata adozione dell’atto, non rilevando a tal fine che il legislatore abbia escluso qualsiasi discrezionalità della amministrazione di appartenenza.

Riguardo alla disciplina del rapporto di lavoro del personale comandato la Dichiarazione congiunta n. 13 allegata al CCNL del 22 gennaio 2004 chiarisce che con riferimento alla disciplina dell’art. 19, le parti concordano nell’affermare che gli oneri relativi al trattamento economico fondamentale e accessorio del ‘personale comandato (la cui nozione implica l’utilizzo di un lavoratore nell’interesse dell’ente ricevente) presso altri enti sia totalmente a carico degli enti che utilizzano il lavoratore. Gli oneri possono essere sostenuti direttamente o periodicamente rimborsati all’ente titolare del rapporto, secondo gli accordi di collaborazione intervenuti tra gli enti interessati.