Il pegno e l’ipoteca sono diritti reali di garanzia. Il pegno è il diritto reale su una cosa mobile che il creditore acquisisce a garanzia del proprio credito. Esso costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa. Le cose o il credito oggetto del pegno possono essere consegnate anche ad un terzo al posto del creditore. Possono essere dati in pegno beni mobili e le universalità di mobili come per esempio una biblioteca o pinacoteca.
Il bene dato in pegno passa in possesso del creditore pignoratizio che ha degli obblighi: se a lui è affidato il pegno il creditore, ne acquista il possesso. In caso di spossessamento il creditore pignoratizio può esercitare le azioni di tutela del possesso o anche l’azione di rivendicazione. Data la funzione del pegno a garanzia di un credito, il creditore pignoratizio non può senza il consenso del costituente usare della cosa, salvo che l’uso sia necessario per la sua conservazione così come non gli è consentito di darla in pegno a sua volta o concedere ad altri il godimento (art. 2792). Se è data in pegno una cosa fruttifera il creditore, salva sempre pattuizione contraria, ha la facoltà di far suoi i frutti imputandoli prima alle spese e agli interessi e poi al capitale.
Il creditore pignoratizio deve restituire la cosa quando il debito sia stato interamente pagato (art. 2794). Il creditore può, per il conseguimento di quanto gli è dovuto, far vendere la cosa al pubblico incanto, ma prima, ai sensi di quanto disposto dall’art. 2797, deve intimare al debitore di estinguere il proprio debito e gli accessori. Caratteristica del pegno è che esso è indivisibile e garantisce il credito finché questo non sia integralmente soddisfatto e ciò anche se il debito o la cosa data in pegno sia divisibile (art. 2799).
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia su cosa immobile (o mobile registrato) in forza del quale al creditore è attribuito il diritto di espropriare il bene gravato da ipoteca, anche nei confronti del terzo acquirente e di soddisfare il suo credito sul prezzo ricavato con preferenza sugli altri eventuali creditori (art. 2808).
Le caratteristtche dell’ipoteca
L’ipoteca si costituisce unicamente con l’iscrizione nei registri immobiliari. Non esiste mai ipoteca senza l’iscrizione. L’iscrizione deve avvenire su beni determinati (immobili o mobili iscritti in pubblici registri) e per una somma pur essa determinata (art. 2809). L’ipoteca è indivisibile e sussiste per intero sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte (art. 2809). L’ipoteca può essere imposta dalla legge (i casi sono previsti dall’articolo 2817 e in questo caso parla di ipoteca legale. Può derivare da una sentenza e può costituirsi per volontà delle parti.
Inoltre l’ipoteca può essere concessa anche da chi non è debitore ed in questo caso è iscritta sulla base di contratto o di negozio giuridico unilaterale promanante da chi la concede. L’essenziale è che la concessione di iscrizione di ipoteca provenga da chi è proprietario del bene e su di lui va a gravare il diritto di garanzia a favore del creditore. L’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione, ciò significa che in presenza di più creditori garantiti da ipoteca sullo stesso bene, in caso di espropriazione si soddisfa per primo quello che per primo ha iscritto l’ipoteca e poi via via gli altri sempre per gradi.