Sugli istituti del distacco e del comando si sono succedute una serie di opinioni e di considerazioni non sempre concordanti.
Oggi può ritenersi ancora operativo il comando oppure è scomparso?
Sembra che il decreto legislativo n. 165/2001 non abbia ripreso l’istituto del comando nella regolamentazione e pertanto sorge il dubbio che l’istituto possa ritenersi estinto.
Secondo l’Aran il comando non può trovare applicazione da parte degli enti locali ai sensi dell’articolo 69 del d.lgs. 165/2001 e anche dopo il Jobs Act la disciplina è rimasta invariata. Si reputa pertanto che non nostro strano ordinamento giuridico vivacchiano l’uno e l’altro istituto. L’Aran depone diversamente, lo ritiene superato e afferma che occorre distinguere tra trasferimento e comando dove il primo può essere attuato con il consenso dell’amministrazione ricevente che deve disporre di un posto vacante di pari categoria e dell’amministrazione cedente e del dipendente pubblico interessato e a patto che il posto vacante interessato sia ricompreso tra quelli che l’amministrazione ricevente ha destinato all’accesso dall’esterno in base alla programmazione triennale dei fabbisogni.
Il comando invece può essere ugualmente praticato ricorrendo ad una fonte inusuale, il codice civile ex articoli 2103 e 2014. Tutto questo sempre secondo l’artefatta politica che ha reso privato il pubblico e non viceversa. Proprio sulla base di queste due norme la giurisprudenza si è divertita, a mio modesto parere contravvenendo ai principi costituzionali del lavoro pubblico, a costruire come se fosse una Lego, un istituto non giuridico ma del tutto simile al comando di personale del sistema pubblico. Sicché il pubblico dipendente può essere comandato dal proprio datore di lavoro a prestare servizio temporaneamente presso un altro datore di lavoro nell’ambito dell esercizio unilaterale del potere direttivo ai sensi del citato art. 2104 c.c.
Dalle norme si evince che il distacco costituisce una modificazione delle modalità di esecuzione dell obbligazione lavorativa consistente nel trasferimento del lavoratore presso un terzo in favore del quale sono rese le prestazioni dovute al datore: non comporta modificazioni soggettive del rapporto di lavoro, il quale continua a svolgersi con il soggetto distaccante.
Il distacco del lavoratore non comporta una novazione soggettiva e l’insorgenza di un nuovo rapporto con il beneficiario della prestazione lavorativa, ma solo una modificazione nell’esecuzione dello stesso rapporto, nel senso che l’obbligazione del lavoratore di prestare la propria opera viene temporaneamente adempiuta non in favore del datore di lavoro ma in favore del soggetto cui sono attribuiti i connessi poteri direttivi e disciplinari presso il quale datore medesimo ha disposto il distacco dell’impiegato
Quale è il presupposto del distacco?
Il suo presupposto consiste nella sussistenza di un interesse del datore di lavoro a che le prestazioni vengano eseguite in favore del terzo. In sintesi il distacco rappresenta una modifica delle modalità di esecuzione dell’obbligazione fondamentale del dipendente di prestare la sua opera nel senso che questi deve adempierla nei confronti del suo datore di lavoro ma a favore di altro soggetto seppur anche nell’interesse del primo.
Invece il comando presuppone un’anomala scissione tra rapporto organico e rapporto di servizio dovuta a particolari esigenze di entrambe le amministrazioni pubbliche. Elemento comune invece ad entrambe le fattispecie di mobilità nella P.A. è la precaria utilizzazione dell’impiegato pubblico presso un soggetto diverso da quello nel cui ordinamento è inserito, senza che vi sia l’effetto modificare lo stato giuridico nè di costituire un nuovo o diverso rapporto di impiego. Si tratta in pratica di creare nell’impiegato l’obbligo di prestare servizio nell’interesse immediato del diverso ente e di essere sottoposto al relativo potere gerarchico, mentre lo stato giuridico ed economico rimane regolato alla stregua dell’ordinamento proprio dell’ente distaccante.
Adesso possiamo iniziare a ben distinguere il distacco dal comando:
il comando si riscontra quando il dipendente pubblico viene assegnato ad altro ente – l’assegnazione presuppone a giustificazione la sussistenza di un interesse proprio dell’ente ricevente;
il distacco ricorre quando la pubblica amministrazione per soddisfare un proprio interesse pone temporaneamente uno o più impiegati pubblici a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Il comando disciplinato dalla legge 449/1997, articolo 39 comma 22, al pari del comando di cui al D.P.R. n. 3 del 1957 è finalizzato unicamente realizzare l’interesse dell’amministrazione di destinazione sicché il pubblico dipendente non ha un diritto soggettivo ad essere comandato nè è titolare di un interesse legittimo di diritto privato.
Prima di adottare distacco e comando cosa dovrebbero fare le pubbliche amministrazioni?
Prima del comando è opportuno che le p.a. si accordino sul riparto dei costi ai quali dovrà partecipare pro quota anche l’ente comandante. La paga va parametrata in base alle prestazioni che il dipendente presterà per l’ufficio. Bene nel caso in cui il lavoratore viene assegnato ad altro Ente in posizione di comando l’amministrazione che ne utilizza le prestazioni è tenuta a rimborsare all’amministrazione di appartenenza del personale l’onere relativo al trattamento fondamentale secondo le modalità e tempistiche concordare e scritte in determina oltre al trattamento economico accessorio secondo le regole e modalità fissate dalla propria contrattazione decentrata integrativa.
Per quanto riguarda invece il trattamento del dipendente distaccato le parti concordano che gli oneri relativi al trattamento economico fondamentale e accessorio restano a carico dell’ente medesimo anche se il Ministero del Lavoro con circolare numero 3 del 2004 ha precisato che comunque un il datore di lavoro distaccante possono ottenere dal distaccatario un rimborso degli oneri connessi al trattamento economico dell’impiegato. Infine si precisa che il distacco non comporta l’istituzione di un nuovo rapporto di impiego con la Pubblica Amministrazione né varia lo stato giuridico del dipendente.