L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza. (Considerando n. 1 direttiva appalti 24).
L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.
Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 non contiene una parte iniziale dedicata ai principi generali.
Il suo Titolo I, intitolato “Principi generali”, si limita, in realtà, a delineare l’ambito di applicazione del codice (art.1), le competenze legislative tra Stato e regioni (art. 2) e a introdurre un corposo elenco di definizioni (art.3).
Segue, al Titolo II, la disciplina dei contratti esclusi in tutto o in parte dal campo di applicazione del codice (e solo con riferimento a questi l’art. 4 fissa alcuni generalissimi principi, destinati, però, ad operare nei casi in cui il codice non trova applicazione) e al Titolo III la disciplina della pianificazione, programmazione e progettazione delle opere pubbliche. Il Titolo IV, pur letteralmente intitolato “Modalità di affidamento – principi comuni”, contiene in realtà una normativa già dettagliata e operativa, che non ha la valenza generale e orientativa che dovrebbe richiedersi ad un principio della materia, e questo vale anche per l’art. 29, dedicato al “principio di trasparenza”.
Il progetto di nuovo codice ha inteso, invece, dedicare una parte generale (la Parte I del Libro I) alla
codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Il ricorso ai principi assolve, inoltre, a una funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione nelle singole disposizioni.
Così, ad esempio, il principio del risultato (art. 1) è destinato ad operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia, insieme con quello della fiducia nell’azione amministrativa (art. 2), come criterio interpretativo delle singole disposizioni. I principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (art. 6) perimetrano il campo di applicazione del codice consentendo, alle condizioni stabilite, l’affidamento diretto di servizi sociali agli enti del terzo settore.
La codificazione dei principi mira a realizzare, fra gli altri, i seguenti obiettivi:
a) ribadire che la concorrenza è uno strumento il cui fine è realizzare al meglio l’obiettivo di un appalto aggiudicato ed eseguito in funzione del preminente interesse della committenza (e della collettività) (cfr. art.1, comma 2);
b) accentuare e incoraggiare lo spazio valutativo e i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti, per contrastare, in un quadro di rinnovata fiducia verso l’azione dell’amministrazione, il fenomeno della cd. “burocrazia difensiva”, che può generare ritardi o inefficienze nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti (cfr. art. 2, comma 2).
Più nel dettaglio, la codificazione dei principi si articola in due titoli distinti: il Titolo I (principi generali artt. 1-12), dedicato ai principi generali veri e propri (risultato, fiducia, accesso al mercato, buona fede e tutela dell’affidamento, solidarietà e sussidiarietà orizzontale, auto-organizzazione amministrativa, autonomia negoziale, conservazione dell’equilibrio contrattuale, tassatività delle cause di esclusione, applicazione dei contratti collettivi di lavoro), il Titolo II (art.. 13-18), che invece codifica principi comuni a tutti i Libri del codice in materia di campo di applicazione, di responsabile unico dell’intervento e di fasi della procedura di affidamento.
«Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza».
I principi elaborati nella direttiva appalti (il considerando citato) si applicano a tutti gli appalti, indipendentemente dalla soglia.
• Art. 35. (Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti)
• (soglie così elevate dal 1° gennaio 2022 dai Regolamenti delegati (UE) n. 1950, 1951, 1952 e 1953 del 10 novembre 2021)
- Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono:
a) euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;
c) euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.
- Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono:
a) euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
b) euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.
Corte di Giustizia, causa C – 59/2000
La Corte di giustizia delle Comunità ha confermato nella sua giurisprudenza che le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici».
La Corte ha dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato».
(art. 4) “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.
La disposizione recepisce i principi europei sui contratti pubblici e individua uno standard di tutela minimo per i contratti ai quali non si applicano le disposizioni del Codice (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).
• I contratti esclusi, ai quali trovano applicazione i principi individuati dall’art. 4, sono quelli tassativamente indicati negli articoli da 5 a 20. Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, A.P., 1 agosto 2011, n. 16), già nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, ha chiarito che sono da intendere “contratti esclusi”, soggetti esclusivamente ai summenzionati principi “solo i contratti dallo stesso codice nominati, ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, neppure per escluderli.
Infatti, sarebbe paradossale che il codice apprestasse una disciplina per una categoria residuale e illimitata di contratti da esso non contemplati”. In altre parole, «i contratti esclusi in tutto o in parte» sono pur sempre quelli che si agganciano ai settori ordinari o speciali di attività contemplati dal codice.